Washington vs Big Tech: La batalla de Lina Khan para transformar el anti-monopolismo en EEUU

por | Ago 16, 2021

La sede de la Comisión Federal de Comercio en Washington, D.C., donde se está plasmando el futuro del anti-monopolismo en Estados Unidos. Foto: Bloomberg por Andrew Harrer.

Kiran Stacey en Washington

En 1914, el presidente de EEUU Woodrow Wilson suscribió los que se esperaba que fuera el último empuje al movimiento inicial contra los monopolios.

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En la década anterior, el gobierno de EEUU había desmantelado algunos de los monopolios más poderosos de la historia, incluyendo Standard Oil, American Tobacco y la Northern Securities Company.  Ahora Wilson quería asegurarse que dichos monopolios no volvieran a existir jamás.  Para ello, formó a la Comisión Federal de Comercio (FTC por sus siglas en inglés), un regulador en Washington con cualidades de poder casi únicas, al cual encargó de redactar nuevas reglas para competencia y de hacerlas cumplir.

Casi cien años después, muchos progresistas creen que la FTC a fallado a su misión central.  Denotan que existen gigantes tecnológicos estadounidenses como Google, Facebook, y Amazon, y postulan que se ha permitido a los monopolios retomar control de la economía.

La principal proponente del movimiento antimonopólico es Elizabeth Warren, Senadora y antigua candidata presidencial.  Pero quizás la figura más influyente es ahora Lina Khan, una académica de 32 años a quien Biden a designado para revolucionar la FTC y convertirla nuevamente a sus orígenes como entidad rompe-monopolios.

En los últimos dos meses, Khan ha comenzado una restructuración fundamental de la comisión, revirtiendo políticas designadas para limitar sus poderes legales, cambiando la manera en la cual toma decisiones y prometiendo reescribir las premisas fundamentales de los esfuerzos antimonopólicos en EEUU.  Sus partidarios dicen que está sentando las bases de una segunda era rompe-monopolios.


Tim Wu, asesor de la Casa Blanca y otro de los líderes del nuevo movimiento antimonopolista, dice que: “bajo la visión de Wilson, [la FTC] estaba supuesta a plasmar detalladamente las reglas de competencia – las reglas básicas de lo que es justo o injusto en la competencia.  Esto es consistente con lo que ahora estamos promoviendo que haga”.

Al intentar volver a las raíces intelectuales de la FTC, Khan, Wu y sus aliados están enfrentando décadas de consenso bipartidista sobre la política de competencia, la cual mantiene que las empresas deberían poder crecer en tamaño y poder tanto como quieran mientras los consumidores no se vean afectados.  Sus planes son un viraje amplio que Biden espera lograr dentro de la política económica estadounidense, cuestionando la sabiduría recibida del pasado en todo tipo de temas, desde el aspecto fiscal, a los déficits y hasta la inflación.

Los aliados de Khan dicen que es significativo que sus primeros pasos importantes fueron la reversión de políticas impuestas por las dos previas administraciones Demócratas que fueron diseñadas para darle a las empresas mayor certidumbre respecto al campo de acción de la FTC, pero que en realidad, según ellos, han atado de manos al regulador.

“Las primeras dos políticas que revertimos fueron aprobadas durante las administraciones de Clinton y Obama”, dice un alto funcionario Demócrata de la comisión.  “Debería quedarles claro a todos que vamos en una dirección muy diferente”.

Pero mientras los progresistas como Khan y Wu están relamiéndose en la oportunidad de rehacer una agencia que según argumentan ha fallado durante mucho tiempo a su misión central de proteger a los consumidores y promover la competencia, funcionarios veteranos de la FTC están preocupados sobre lo que los cambios podrían significar para la institución.  Temen una repetición de los setenta, cuando una FTC activista emitió una serie de nuevas medidas sobre competencia para que luego el Congreso le recortara las riendas y la cerrara temporalmente cuando propuso que se eliminaran completamente los anuncios destinados a niños menores de ocho años.

“Cada aspecto de nuestra jurisdicción está bajo amenaza”, dice Christine Wilson, una comisionada Republicana.  “Si nos sobrepasamos en nuestras funciones al igual que en los setenta, sabiendo que ahora tenemos más detractores que antes, ¿pueden imaginarse cuales serían los riesgos”?


Y añade: “Considerando todos los detractores que han aparecido de la nada en años recientes, sumados a todos los cambios que la presidenta Khan está imponiendo, no estoy segura de que la agencia existirá en cinco años, y eso me pone muy triste”.

Primero los consumidores

La FTC es un regulador casi único en Washington.

El congreso le dio amplias atribuciones deliberadamente para que pudiera responder a prácticas anticompetitivas en múltiples industrias.  La agencia tendría que hacer todo desde evaluar fusiones, a investigar comportamiento anticompetitivo, a escribir las reglas de protección al consumidor.  La idea, dicen quienes redactaron la ley que la estableció, no era desmantelar monopolios, sino evitar que se formaran.

“Otras agencias típicamente tienen estatutos detallados del Congreso que utilizan como guía”, dice Maureen Ohlhausen, antigua comisionada.  “La FTC tiene poco más que una frase”.


La FTC se enfrentó a todos, desde las empresas eléctricas hasta los vendedores de leche en Chicago.  Produjo un informe sobre los carteles petroleros internacionales tan explosivo que Harry Truman, el presidente en ese momento, inicialmente dio la orden de mantenerlo secreto.  Hasta se enfrentó exitosamente a lo que denominó prácticas anticompetitivas de la Asociación Medica Estadounidense (AMA por sus siglas en inglés).

Pero eso cambió a finales de los setenta, luego de que Robert Bork, un erudito legal conservados y luego juez, escribió su influyente tomo La Paradoja Antimonopolista, el cual postuló que cuando el gobierno hacía cumplir las reglas antimonopolio, muchas veces sufrían los consumidores ya que eso no permitía que las empresas más eficientes llegaran a la cima.

La insistencia de Bork en que los consumidores deberían estar en el centro de la política de competencia, aun en detrimento de los empleados de las empresas más pequeñas ha sido la base de la política antimonopolista desde la administración Reagan.

Ahora una nueva generación de académicos progresistas dice que tanto la FTC como el Departamento de Justicia han permitido que vastos espacios de la economía estadounidense pasen a estar dominados por un pequeño puñado de empresas.

Posiblemente la mejor conocida de este grupo de progresistas es Khan, quien saltó a la fama cuando tenía escasos veinte años, al publicar un tratado académico en la escuela de derecho de Yale donde postulaba que Amazon debía ser desmantelada.

Desde que tomó el mando de la FTC, Khan se ha dedicado a remodelarla rápidamente.  Algunos de los cambios parecen reformas técnicas internas, mientras que otros son declaraciones importantes de política.  Casi todos han sido fieramente opuestos por los Republicanos y la comunidad empresarial.

En las últimas semanas, Khan a comenzado a tener reuniones públicas de la comisión – algo que los Demócratas dicen que abre más la comisión al escrutinio, pero que los dos comisionados Republicanos dicen que dificulta los acuerdos negociados.

Ha prohibido a los funcionarios hacer presentaciones públicas tipo paneles en sesiones de conferencias indicando que la comisión tiene demasiado trabajo por hacer.  Emitió una regla que dota a los empleados de la FTC con mayor amplitud para llevar a cabo investigaciones en sectores prioritarios, dándoles el poder de emitir sus propias solicitudes de documentos y testimonio.

Khan también ha prometido redactar nuevos parámetros para fusiones en EEUU, un grupo complejo de documentos que describe el tipo de evidencia buscada por los reguladores a la hora de evaluar la legalidad de una fusión.

Y en un par de decisiones cruciales, junto con los demás Demócratas de la comisión, votó para revertir dos declaraciones de política claves de la FTC.

La primera fue escrita en 1995 durante el primer período de Bill Clinton como presidente, y estipulaba que las empresas que anteriormente habían propuesto fusiones ilegales no tenían que notificar a la FTC en el futuro antes de completar transacciones en el mismo mercado.  Al desmontar esa política, Khan dijo que esperaba que se detuviera a las empresas que intentaban completar varias veces una fusión luego de que había sido rechazada por los reguladores.

La segunda decisión fue escrita en 2015 durante la administración Obama y fija limitaciones a la capacidad de la FTC de procesar a una empresa por lo que se denomina como “competencia injusta”.

“Estos cambios van a hacer pensar más y de manera diferente a quienes ejecutan las transacciones”, dice uno de los principales Demócratas de la comisión.  “No están enterando una aplicación, estamos investigando posibles violaciones de la ley.  Eso es una manera fundamentalmente diferente de pensar sobre las cosas”.

Entretanto, la Casa Blanca ha asignado a la FTC en trabajo aun mayor de ayudar a redactar nuevamente las reglas que subyacen a la economía estadounidense.  Bajo términos de una orden general suscrita por Biden el mes pasado, a la comisión se le ha pedido que designe reglas que prohibirían a las empresas evitar que sus empleados se fueran a la competencia, y evitarían que las empresas farmacéuticas les paguen a los productores de medicinas genéricas para que retrasen su entrada en el mercado por un período de tiempo.

Las medidas han deleitado a los progresistas, quienes dicen que la disposición de Khan de impulsar reformas rápidamente demuestra que está determinada a retornar a la comisión a su papel en el ámbito de establecer y hacer cumplir las reglas.

“La comisión ha sido vaga”, dice Matt Stoller, director de investigación en el Proyecto de Libertades Económicas Estadounidenses y antiguo colega de Khan en el Instituto de Mercados Abiertos.  “Ha sido un sitio donde asignas a colegas políticos que no tienen que trabajar si no quieren”.

“Esto es un tipo de política muy distinta a las típicas estupideces”.

Preocupación Republicana

Pero si bien las reformas han contentado a los aliados de Khan, no han hecho más que causar preocupación a los conservadores, quienes dicen que la comisión no tiene la autoridad legal ni la capacidad institucional para hacer lo que se le está pidiendo.

Por ejemplo, Khan dice que quiere renovar el apetito de la comisión por querellar contra empresas debido a “métodos injustos de competencia” – una categoría vaga de comportamiento corporativo que permite a la FTC actuar aun si no hay una fusión que evaluar o una empresa no es suficientemente grande como para ser un monopolio.  Ella y sus colegas progresistas postulan que al no litigar dichos casos, la FTC ha renunciado a una de sus armas más poderosas.

Dicho eso, ese comportamiento es a menudo muy difícil de probar.  Cuando la FTC acusó a Abbot Labs en 1994 por su intención de amañar un proceso de licitación para suplir bebida infantil al gobierno de Puerto Rico, por ejemplo, alegó que cuando la empresa decidió no participar en una de las rondas de la licitación, demostró que estaba en colusión con sus rivales.  Los abogados de Abbott Labs, sin embargo, utilizaron exitosamente la teoría de juegos para explicar porque una “abstención” podía ser de hecho lo más racional económicamente.

Más controversial es la idea de que la comisión comience a redactar nuevas reglas propias, según lo planteado en la orden de Biden sobre competencia.  Esto sería una prueba de los límites del poder de la FTC tanto judicial como legislativamente, dicen sus críticos, y podría terminar en una restricción por parte del Congreso al igual que hizo en 1980 cuando la FTC se vio forzada a obtener evaluación legislativa para sus reglamentos.

Sean Heather, vicepresidente senior para anti-monopolismo de la Cámara de Comercio estadounidense, dice “La FTC está redactando sus propias reglas y actuando de fiscal, juez y jurado.  Esto es muy preocupante para una agencia reguladora con amplios poderes”.

Christine Wilson dice: “Creo que reglamentar la competencia es suicidio institucional”.

Si Khan quisiera una señal de lo que las cortes dirán sobre su enfoque, la obtuvo pocas semanas después de asumir el cargo como jefa de la comisión.  En junio, un juez federal rechazó la querella de la comisión contra Facebook, su caso más emblemático en muchos años

La comisión argumentó que la empresa de medios sociales había actuado anticompetitivamente durante años, incluyendo la compra de rivales potenciales como WhatsApp e Instagram.  En junio, sin embargo, un juez federal determinó que la comisión no había demostrado que Facebook tenía poder monopólico en los mercados en los cuales participa.

A quienes critican a Khan les preocupa que si la comisión pierde una serie de casos de alto perfil eso podría ser fatal para su autoridad.  “Si pierdes suficientes casos, tu credibilidad se evapora”, dice William Kovacic, un antiguo presidente Republicano de la comisión.  “Puedes perderlo todo – no de inmediato, pero puedes perderlo todo”.

Para quienes apoyan a Khan, sin embargo, esta crítica linda en lo absurdo.  “¿No creen ustedes que la FTC ya es percibida como débil?, dice Rohit Chopra, un comisionado Demócrata.

Los progresistas alegan que la FTC ha llevado a cabo labores de cumplimiento en cuanto a competencia contra una mera fracción de las empresas que requerían ser procesadas.  “¿Creen ustedes que se dan únicamente diez fusiones anticompetitivas al año?”, dice Chopra.  “No creo que se pueda hacer peor”.

Aún cuando Khan logre ganar algunos casos emblemáticos que pueda presentar, algunos temen que la FTC no tendrá la capacidad para redactar nuevas reglas de competencia y un marco regulatorio para las fusiones al mismo tiempo.

“La FTC puede designar equipos legales capaces de enfrentarse a los mejores del colegio de abogados, golpe a golpe, en un caso grande”, dice Kovacic.  “pero el número de esos equipos es un par, no diez”.

Por años, el presupuesto de la comisión y su fuerza laboral se han ido reduciendo.  Ahora tiene cerca de un 50 por ciento de los empleados que tenía en 1980 y actualmente está revisando un número récord de fusiones.  En los primeros nueve meses de este año fiscal, la FTC recibió 2.573 notificaciones de grandes fusiones – una cifra cincuenta por ciento mayor a las recibidas durante todo el año pasado.

La semana pasada, la comisión publicó un comunicado indicando que no estaría en posición de evaluar todas las fusiones en un plazo de 30 días desde que fuera notificada según requiere la ley.  En cambio, la FTC dijo que si no tenia tiempo para evaluar una fusión dentro del plazo perentorio, se reservaba el derecho a tomar acción aún después de que la fusión se hubiera completado.  “Este año, la FTC ha sido inundada con expedientes de fusiones, algo que pone presión sobre su capacidad para investigar rigurosamente las transacciones dentro de los plazos estatutarios”, indicó la comisión en un comunicado.

La comisión también enfrenta una batalla cuesta arriba para retener a sus funcionarios.  Algunos dicen que se sienten desmoralizados por el ritmo del cambio e irritados que todavía no han conocido a la nueva presidenta – algo que los aliados de Khan dicen que desafortunadamente es debido a la pandemia.  “No son muchas veces las que puedes oír que durante años tu institución te ha fallado antes de que empieces a cuestionar tu lugar en ella”, dice un miembro del equipo.

Pero un problema mayor es que las empresas y las firmas de abogados se están preparando para una FTC más agresiva y para ello están intentando reclutar a sus empleados.  “Normalmente tengo un par de clientes de la FTC”, dice Lauren Drake, socia en la firma de reclutamiento Macrae, basada en Washington.  “Hasta la fecha, este año llevo diez”.

Ian Conner, quien dejó su cargo como jefe de la oficina de competencia de la FTC en marzo para ir a trabajar a la firma de abogados Latham & Watkins, dice: “Las firmas privadas están pagando bastante más que lo que pagaban hace seis meses.  Un asociado de primer año ahora puede ganar más de $200.000 en el sector privado.  En la FTC tendrían un salario de $60.000 a $70.000”.

Conner fue el regulador que lanzó el caso de la FTC contra Facebook el año pasado.  La semana pasada, Carl Shapiro, el principal experto económico del caso también renunció.

La prueba Facebook

En algún momento de las próximas semanas, la FTC tomará una decisión sobre si volver a presentar el caso con una nueva explicación del poder monopólico de Facebook, algo que podría lograr aún el desmantelamiento de la empresa de medios sociales.

Para muchos observadores, esto será el primer barómetro externo del liderazgo de Khan: ¿se atreverá a retar a la corte aprobando la decisión de presentar el caso nuevamente, y, de ser así, ganará?

El éxito será visto como una reivindicación de sus teorías antimonopólicas y sus críticas hacia el Big Tech.  Una derrota podría desmoralizar a su equipo en el preciso momento en el cual su proyecto comienza a gestarse.

Para otros, sin embargo, la prueba de su liderazgo no derivará tanto de los casos que presente, sino de la institución que perdure cuando termine su período.  “Queremos que la FTC sea la líder de política tanto en el país como en el extranjero”, dice un aliado dentro de la comisión.  “No queremos ser árbitros de un área opaca de la ley que ha estado decayendo con el tiempo”.

Derechos de Autor – The Financial Times Limited 2021

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